北京润鸿律师事务所分析--公司登记瑕疵制度
——基于行政法的视角
(王太高)
【学科分类】公司法
【出处】《政治与法律》2012年第10期
【摘要】《公司法》第199条规定，对于当事人提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得的公司登记，行政机关可以撤销登记或者吊销营业执照。该规定既不符合行政法的基本原理，也与《行政许可法》第69条的规定直接冲突，甚至还可能使登记机关在实践中陷于无法操作的境地。从公司设立登记、变更登记、注销登记的法律效果来看，在登记有瑕疵时，通过撤销登记不仅符合公司维持原则，而且简便易行，并且有助于保护第三人的合法权益。《公司法》与《行政许可法》在登记瑕疵处理方式上的冲突，为我们反思行政许可设定范围提供了一个契机：“企业或者其他组织的设立等”作为可以设定行政许可的事项未必是科学的。
【关键词】公司登记;瑕疵处理;撤销登记;吊销营业执照;行政许可
【写作年份】2012年
【正文】
一、问题的提出
2004年10月22日，江苏大有保险经纪公司(以下简称“大有公司”)经江苏省工商行政管理局登记成立，并于2005年10月、2006年9月、2008年11月分别进行了三次股权及股东变更登记。2009年3月，江苏省工商行政管理局根据大有公司部分自然人股东的举报，认定大有公司在前述的三次公司变更登记中，使用了载有虚假股东签名的《股东会决议》、《董事会会议决议》等材料，遂责令大有公司于2010年3月1日前改正提交虚假股东签名材料办理公司变更登记的违法行为，后又将改正期限延长至2010年5月底。由于大有公司“在责令改正期限和延长期限内均未能改正提交虚假材料骗取公司变更登记的错误行为”，根据《公司法》第199条规定，江苏省工商行政管理局于2010年12月15日对大有公司作出了“吊销公司营业执照”的行政处罚(苏工商案 [2010]第00079号)。
《公司法》第199条规定：“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款;对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以5万元以上50万元以下的罚款;情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”从江苏省工商行政管理局的行政处罚决定来看，该行政机关显然是将载有虚假股东签名的《股东会决议》、《董事会会议决议》等材料直接误作“虚假材料”处理。本文无意于辨析两者间的界限， [1]而是要对《公司法》第199条的规定以及由此引发的相关制度冲突进行思考：(1)在行政法上，撤销公司登记与吊销营业执照是两种性质不同、效力迥异的行政处理方式，《公司法》针对同一种违法行为设定这两种处理方式并赋予行政机关充分的裁量权是否妥当?(2)公司登记有设立登记、变更登记和注销登记等三种形态，并因此决定着公司这种商事主体能否产生、以何面目存续以及主体资格丧失等不同后果，同样是申请人提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，行政机关在具体处理时是否应当依公司登记形态的差异而有所区别?(3)在《行政许可法》将公司设立登记规定为行政许可的情形下，作为“后法”的《公司法》第199条为什么不与《行政许可法》第69条有关行政许可撤销规定“保持一致”?
二、撤销公司登记与吊销营业执照：可否选择适用
不管理论上对公司法的属性存在怎样的争论，就性质而言，《公司法》第199条的规定无疑具有行政法规范性质：公司登记管理明显具有行政管理的单方性、强行性等特点;撤销公司登记或者吊销营业执照都是公司登记机关的法定职权和单方行为;吊销营业执照必须严格遵循行政处罚的程序规定，而撤销登记也要受正当程序的约束;在司法实践中，不服公司登记机关的上述处理决定，相对人只能寻求公法救济，即申请行政复议或提起行政诉讼等。基于此，在行政法理论框架内讨论撤销公司登记与吊销营业执照可否选择适用的问题就不仅是可行的，而且也是必要的。
从行政法的角度看，撤销公司登记显然是行政行为撤销的一种具体形态。根据通说，行政行为被撤销的原因在于其存在“先天”缺陷，即行政行为的合法性要件缺损或者不适当在该行为作出时就已经存在了，从应然的角度看，这样的行政行为本来是不应该出现的，然而由于主客观因素所限，行政机关还是作出了这种不该作出的行为。 [2]所以，这样的行政行为一旦被撤销，该行政行为就如同没有发生过一样，一切社会关系都要回复到该行政行为作出前的状态。由此可见，行政机关撤销违法行政行为与诉诸司法的撤销判决一样，本质上是一种纠错机制，也就是要纠正行政机关违法或不当作出的行政行为。这种纠正的必要性既是依法行政原则的具体体现，也是维护客观法秩序的内在要求。
从《行政处罚法》第8条的规定来看，吊销营业执照是行政处罚的“经典”类型之一。作为行政处罚，吊销营业执照是对相对人违反行政法规范尚未构成犯罪的行为给予的一种惩罚，是剥夺其先前依法获得的营业资格或能力。因此，吊销营业执照只产生向后的法律效果，即公司营业执照一旦被吊销，公司便不能继续为相关的营业，而在此之前所为的行为及其效力则不受影响。从立法来看，只有在出现严重违反法律、行政法规或社会公序良俗行为时，法律、行政法规才会设定吊销营业执照的行政处罚，以从根本上消除公司可能再次实施严重违法行为的可能。
由上可见，撤销登记与吊销营业执照虽然都是行政机关的职权行为，但它们在适用前提、目的和法律后果等方面均不相同：撤销登记是一种纠错行为，即纠正行政机关违法实施的登记许可，以行政机关登记行为违法或不适当为前提，因此行政登记一经撤销便自始无效。具体到公司设立登记就是，尽管事实上相关的公司曾经存在过，但在法律上并不认可其效力，因此上述公司存续期间的行为视为没有发生，由此引发的法律关系变化均要回复到该公司没有成立时的状态。而吊销营业执照是通过对相对人依法享有的权益予以强行剥夺而作出的一种惩罚，以行政机关的登记行为合法为前提。具体地说，合法成立的公司在其经营期间实施了严重的违法行为，为了教育、惩罚该公司，并且避免该公司再次实施其他的严重违法行为，行政机关通过吊销营业执照的方式剥夺其曾经合法取得的营业资格。因此吊销营业执照产生的是向后效果，即在此之后公司不能再从事该营业执照所许可的行为，但在此之前公司的行为及其效力不受任何影响。事实上，按照“过责一致”的原则，撤销公司登记与吊销营业执照在法律后果的归属主体方面也是不同的：吊销营业执照针对的是公司违法行为，因而行政处罚责任的承担者是公司;而撤销登记针对的是登记申请人的违法行为，其责任的承担者是申请人，具体为设立登记中的公司出资人或者发起人、变更登记中的公司、注销登记中的清算组，倘若在应当撤销公司登记的情形下行政机关采取吊销营业执照的行政处罚，就会造成法律责任承担者的错位。 [3]
从保护受损第三人合法权益的角度看，对“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的”，撤销公司登记明显优于吊销营业执照。以公司设立登记为例，虽然吊销营业执照是最严苛的行政处罚，但由于其事实上承认了瑕疵设立公司的有效成立，此时对受损第三人的权益就只能按照公司清算程序和规则进行有限救济，而在公司设立登记过程中弄虚作假的行为人几乎不承担责任。这不仅会在客观上造成变相姑息和放纵公司登记过程中弄虚作假的后果，而且公司担责的有限性还会带来受损第三人权益救济不足的可能。反之，若是适用撤销公司设立登记，由此产生的责任则可以按照设立中的公司对待，出资人或发起人要遵循无限、连带、完全的清偿规则，从而既可最大限度救济因登记瑕疵而受损的第三人权益，也能有效防止公司登记过程中实施欺骗或欺诈行为的人逃避责任，进而消除通过公司登记过程中弄虚作假以谋取利益的可能。 [4]
综上所述，对于“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记”的情形，无论其中是否包含有行政机关的疏忽而审查不严，或者存在贿赂而出现行政机关工作人员与申请人的“合谋”等，都意味着行政登记决定违法，法理上对这种违法的行政登记从一开始就给予了否定性评价。《行政许可法》第69条第2款也正是秉承这样的逻辑而明确规定，这样的行政许可决定“应当予以撤销”而不是“可以撤销”。 [5]反过来，如果此时可以选择适用吊销执照的行政处罚，那就是在宣称这种以不正当方式获得的行政登记是合法有效的，这在行政法学理上是荒谬的，在实践中亦是有害的。
三、撤销登记的正当性：基于不同登记类型的分析
公司登记有设立登记、变更登记和注销登记三种形态，这三种不同形态的登记均有可能存在瑕疵。因此，按照《公司法》第199条的规定，全部公司登记，不管是设立登记、变更登记还是注销登记，只要出现“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记”且情节严重的，登记机关均可以选择适用撤销登记或吊销营业执照。然而从公司法学者的研究成果来看，对于该条的研究往往集中于公司设立登记瑕疵的效力及处理，而对变更登记、注销登记中的瑕疵及如何处理，几乎没有涉及。笔者认为，尽管设立登记在公司登记中具有特别重要的意义，但设立登记并不能涵盖公司登记的全部，对设立登记瑕疵研究同样不能替代对其他登记形态瑕疵的研究。从实践来看，不同的登记申请人提交虚假材料或者隐瞒真实情况“骗取”登记的目的及由此产生的后果是不同的，如同本文所引案例显示的那样，即使变更公司登记的申请人提交的是虚假材料，其所反映的只是公司股权的变化，而对公司赖以存续的基础并不产生任何实质性的影响。因此，通过区分不同类型的公司登记及其效力，尤其是对变更登记与注销登记瑕疵处理的分析，可以发现，行政机关对登记瑕疵的处理只能是撤销登记。
需要说明的是，有观点认为，《行政许可法》第12条只是规定“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”为可以设定行政许可的事项，所以只有公司设立登记才是行政许可行为，而企业或其他组织的变更登记与注销登记不是“确定主体资格”，因而就不是行政许可行为，不受《行政许可法》的约束。笔者认为，这是一种片面和错误的观点。因为，任何行政行为都是一个过程，行政许可也不例外。作为一个完整的行政行为过程，行政许可包括行政许可的设定、实施、对被许可人的监督管理，以及行政许可的变更、撤销、终止、注销等全部行政许可行为，将其中的任何一个环节或部分进行肢解或切割，都是片面的。 [6]正因为如此，立法机关强调，《行政许可法》的目的之一就是要矫正我国长期以来重许可轻监管、行政机关只有权力没有责任的弊端。换言之，《行政许可法》是对行政许可从“生”到“死”的全过程予以规范的法，即作为抽象的行政许可事项要不要设定、如何设定、何时取消等要予以规范，作为具体的行政许可决定能不能作出、如何作出、何种情形下终止其效力等也要规范，在许可决定作出后，行政机关对被许可人与行政许可有关的全部活动进行监督检查的行为，同样要受《行政许可法》约束。从相对人的角度看，其获得的行政许可源于行政机关的许可决定，在其持有行政许可的过程中，完全有可能因自身或客观情况的变化而要“变更”许可，并且不管是否有期限限制，行政许可都有终止的那一天，在终止以后都会面临“办理注销手续”，所有这些决不会因为行为许可、资质许可或者资格许可而有差异。可见，行政许可变更、注销等是完整的行政许可“流程”的有机组成部分，企业或者其他组织的变更登记、注销登记本质上就是登记类行政许可变更与注销的具体形式，设立登记是行政许可行为而变更登记与注销登记不是行政许可行为的说法是站不住脚的。
我国《公司法》实行登记生效主义，设立获得登记，就意味着新的商事主体诞生，即公司从“无”到“有”。作为一个商事主体，公司一经成立，公司就与出资人、经营者、劳动者形成了一个利益共同体，公司与交易相对人、上下游的营业合作者则形成了各种债权债务关系，公司的存废便涉及非常复杂的现实利益关系，牵一发而动全身。所以在违法行为情节不严重或者违法行为能够改正或补救的情况下，让公司存续下去，不仅符合公司自身的利益，同时也是维护交易秩序、维护市场和谐稳定的需要。正因为如此，“公司维持”是包括我国公司立法在内的各国公司立法遵循的一项基本原则。 [7]我国《公司法》第199条事实上也体现着这一原则：对于“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记”，若未达致情节严重程度，公司登记机关可以责令改正并辅之以罚款处罚。但是，“公司维持”原则也不是绝对的，如果“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记”已经达到情节严重的程度，则没有让公司存续的必要。因为这种由虚假材料和事实支撑起来的公司是不符合法律规定的瑕疵公司，而让这样一个瑕疵公司去混迹市场，其结果必然会危害市场秩序和交易安全。 [8]相反，通过撤销公司设立登记，一方面可以维护公司登记的公信力，另一方面由于撤销登记具有溯及力，相应的公司可以以设立中的公司对待，这样公司发起人或出资人就要按照连带清偿原则承担因信赖公司登记内容的受害人所遭受的损害，客观上也有利于保护利害关系人的利益。
变更登记是在公司合法存续的基础上，公司名称、住所、法定代表人、注册资本、经营范围等的变化， [9]变更登记不涉及公司这种主体的“增设”，只是表明已经存在的公司其生存的样态发生了变化。如果在变更登记过程中，申请人提交虚假材料或者隐瞒真实情况取得登记，这时撤销不实登记不仅符合“公司维持”的法理，而且简便易行。因为根据撤销所具有的溯及力，所谓的变更登记视为没有发生，这样不仅制止了相关主体通过提交虚假材料或者隐瞒真实情况企图变更公司的目的，回复了公司的本来面目，而且对公司各利益相关方也几乎不产生影响，维护了交易关系的持续、稳定。反之，若赋予登记机关选择适用吊销营业执照的裁量权，将可能产生以下严重后果：第一，背离公司维持原则。如前所述，从维护公司自由和交易安全的角度出发，公司维持是各国公司立法所遵循的基本原则之一，因此在公司赖以存在的客观基础没有发生任何实质性变化的前提下，亦如本文所引案例那样，即使存在隐瞒真实情况或者使用虚假材料获得变更登记，哪怕其情节到了严重的程度，若是采取吊销营业执照的处理方式，就明显违背了公司维持这一基本的立法理念。第二，偏离了过责相当的行政法原则。过责相当、罚当其过是行政立法和行政处理必须始终遵循的基本规则。在公司变更登记中，由于涉及的是合法存续公司部分登记事项的变化，不管登记申请人如何隐瞒真实情况或者提供何种虚假材料，都不能改变公司原始出资人和发起人设立公司的真实意愿。因此，在经由公司设立登记已经确认公司合法成立这一基础性事实的前提下，若是仅仅因为变更登记中提交虚假材料或者隐瞒真实情况就可以吊销公司营业执照从而消灭合法设立的公司的话，将严重偏离罚当其过的行政法原则。第三，造成对公司股东权益的实质损害。与设立登记中提交虚假材料或者隐瞒真实情况的主体是原始出资人或者发起人不同，公司变更登记发生在公司存续期间，因此提交虚假材料或者隐瞒真实情况的主体名义上只能是公司，而实际上该公司则为公司经营人员所控制。由于公司是一个营利性法人，在正常情况下，维持公司的存续不仅是维护交易安全和社会稳定的内在要求，同时也是维护公司股东权益的必然要求。因此，如果在申请公司变更登记中使用虚假材料或者隐瞒重要事实，就吊销公司营业执照的话，将无法避免该规定被不当利用，进而从根本上损害公司股东的合法权益。
从《公司法》第180条、第181条的规定来看，注销登记是在公司作为营利性法人已经消灭的情况下，由登记主管机关在相关企业档案进行附注的行为，公司解散(消灭)是注销登记的前提而不是后果。换言之，对于需要进行注销的“公司”而言，不管是否进行注销登记，公司作为一个营利性法人的主体资格已经消灭。但不能忽视的是，公司在营业过程中必然会与其他主体发生各种关系，吊销营业执照虽然终止了企业的营业资格，但是该企业与其他主体业已发生的关系断不会就此嘎然而止，对这些关系必须要在法律框架内以该公司的名义进行一个“了结”。这就如同自然人死亡而丧失主体资格后，其债权债务关系仍然受到保护，甚至在名誉权、继承权等方面仍然承认具备相应的主体资格一样。此时，通过一种特别的代理制度妥善解决这些法律关系就显得非常必要。对于公司而言，情况也是如此。为了妥善解决公司营利性主体资格终止后的“善后”问题，维护社会关系的稳定，《公司法》第185条规定，公司解散后仍然保留有特定的权利能力，并由清算组代为行使。 [10]等到公司清算完毕后，由清算组依法向原登记机关申请注销登记，经注销登记后公司的法律主体资格完全丧失。 [11]可见，公司登记机关在办理注销登记之时，公司作为营利性法人的主体资格即行政许可终止。也就是说，是否进行注销登记与公司作为营利性法人的存续即行政许可的效力无任何瓜葛。因此，倘若注销登记不实，尤其是对通过隐瞒真实情况或提供虚假材料获得的注销登记，依法撤销注销登记不仅成本最小、操作简便，而且与现实需求也最为吻合。相反，如果这时选择适用“吊销营业执照”，行政机关将面临“无照可吊”的尴尬局面。
通过以上对公司设立登记、变更登记和注销登记的分析，在出现隐瞒真实情况或提供虚假材料获得登记的情况下，撤销登记不仅符合行政法法理，而且是公司法理论和实务的基本要求，在操作上也最为简便。相反，如果行政机关此时还可以选择适用吊销营业执照，则不仅会带来法理上的冲突，而且在实践中还可能出现无法执行的状况。
【律所简介】
北京润鸿律师事务所，是一家经北京市司法局批准设立的合伙制律师事务所，自成立以来，即致力于为中外客户提供优质、高效的法律服务。现润鸿经过多位资深合伙人共同携手，倾心打造，已成为一家提供全方位法律服务、在许多法律服务专业领域独具特色的综合性律师事务所，在业界处于领先地位。
【注释】
[1]从民法角度来看，对股东会决议材料效力的评判，似不能简单地认为只要无股东亲笔签名就是“虚假材料”而不具有法律效力，而是要看其是否为股东的真实意思表示。只要是股东的真实意思表示，虽无股东的亲笔签名，也应该是有效的法律行为。换言之，即使《股东会决议》、《董事会会议决议》等材料中的股东签名不真，也未必就是“虚假材料”。
[2]参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第134页;姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学、高等教育出版社1999年版，第161页。
[3]参见葛伟军：《论最低资本与揭开公司面纱——兼谈对法复 [1994]4号、法释 [2001]8号及法释 [2011]3号文件的理解》，《上海财经大学学报(哲学社会科学版)》2011年第3期。
[4]参见肖海军：《论公司设立登记撤销制度》，《中国法学》2011年第2期。
[5]《行政许可法》第69条的规定有“可以撤销”与“应当撤销”之别：对于纯粹归责于行政机关的行政许可决定瑕疵，是“可以撤销”;若是这种瑕疵的产生“掺合”了被许可人的因素，则“应当撤销”，行政机关不存在撤销或不予撤销的裁量空间，更不用说去选择适用吊销执照的行政处罚了。
[6]《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》(法释 [2009]20号)第1条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为，或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”对此，参与该司法解释起草的最高人民法院法官解释说，“行政许可是一个动态的过程，从申请行政许可到颁发行政许可证件或者变更、延续、撤销或注销行政许可等，会产生一系列形态的行政行为。按照行政许可法的规定，行政许可行为可以分为两类：一是是否作出准予许可的决定;二是就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的行政行为。”参见杨临萍：《行政许可司法解释理解与适用》，中国法制出版社2010年版，第7页。
[7]参见高在敏：《商法部门论》，法律出版社2008年版，第54-56页。
[8]王跃龙：《“撤销公司登记”与“吊销营业执照”的适用辨析》，《法学》2009年第6期。
[9]必须要指出的是，将公司名称、住所、法定代表人、注册资本等登记事项全部视为行政许可确实难以让人信服，因此本文遵从《行政许可法》的规定并在该法现有的框架内对公司设立登记、变更登记、注销登记进行讨论，并不代表笔者认同企业登记为当然的行政许可事项。后文对此有所讨论。
[10]我国《公司法》第185条规定：“清算组在清算期间行使下列职权：(一)清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单;(二)通知、公告债权人;(三)处理与清算有关的公司未了结的业务;(四)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;(五)清理债权、债务;(六)处理公司清偿债务后的剩余财产;(七)代表公司参与民事诉讼活动。”
[11]《公司登记管理条例》第43条规定，“有下列情形之一的，公司清算组应当自公司清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记：……”;该条例第45条规定，“经公司登记机关注销登记，公司终止。”